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                        肖飒:比特币场外交易,触及法律红线?

                        肖飒lawyer ·

                        03月07日

                        热度: 24487

                        此类行为的法律后果具有不确定性,个人偶发行为合法,以此为业的行为可能涉嫌非法经营等。

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                        题记:不困不启

                        关于比特币场外交易是否合法合规的问题,?#30340;?#19968;直有各种讨论,以飒姐的了解:出于对“区块链技术”的执着?#25237;浴?#36890;证未来”的看好,多数参与者和从业者的心态是掩耳盗铃式的纯乐观。为了平衡这种盲目,我们还是想从法律“红线”角度谈一点自己的观点,仅供参考。

                        区别对待,偶发行为被容忍

                        2013年,我国对于比特币本身的法律属性给出了明确界定:特定的虚拟商品,也就是说,类似网络游戏中的武器,虽然无法在物理上触摸,但承认其“财物”的地位。

                        2017年10月1日实施的《民法总则》再次确认了虚拟财产受到我国法律的保护,?#28909;?#25317;?#34892;?#25311;财产合法,那么,拥有其中的虚拟商品也是合法的(逻辑周延:母集合全部是A,母集合中的一部分构成的子集合也是A)。

                        基于此,拥有比特币在我国是合法的,这一点毋庸置疑。然而,交换可不可以呢?#35838;?#20204;认为,偶发的个体与个体之间的交换行为,?#27604;?#21512;法。我国法律中的“所有权?#20445;?#23601;包含“处分权”这一重要权利,如何处分是所有权人的私权利,其他人无权干涉。但是,如果将比特币当做一种类金融产品,以此为业,专门进行撮合和赚取差价的行为,则有可能涉嫌违法犯罪,具体而言,可能会涉?#26377;?#27861;第225条非法经营罪

                        以交换比特币为业涉嫌非法经营吗?

                        诚然,我们这里的“法律红线”指的就是刑法规定,?#28909;?#25152;有赚大钱的办法都写在刑法里,那么,我们来看看刑法会怎样约束人的行为。

                        刑法剥夺人的自由与生命,其最大的特点是谦抑性,即不随意出场,除非某人(含团队)或法人的行为触及了刑法所保护的法益。非法经营罪所保护的法益是市场经济秩序。违反国家市场经济管理法规,破坏市场经济秩序,严重危害市场经济发展的行为不被?#24066;恚?#24352;明楷《刑法学》)。

                        由此可见,判断一个行为是否构成非法经营罪的重要前提是:有没有违反相应的经济管理法规。九四公告(即《关于防范代币发行融资风险的公告》)是否能被评价为管理法律法规值得商榷,我们认为其法律位阶较低,不足以成为入刑的前提条件。

                        但是,飒姐与团队其他律师(前刑事法官)交流,他认为出于刑事政策的考虑,对于一些以?#19968;?#27604;特币为业,赚取差价,造成客户重大损失,引起严重后果的行为,不能排除按照刑法第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”层报到最高法院,最终以“个案批复”的?#38382;?#30830;定某一种行为构成犯罪。如上,此类行为的法律后果具有不确定性,个人偶发行为合法,以此为业的行为可能涉嫌非法经营等。

                        出于刑事风险防控的角度,我们会建议?#25215;?#20132;易所”“平台”“社群”等能够考虑到触及红线的重大法律风险,在中国境内逐步减少相关业务,同时,对于团队关键人物进行程序法和实体法的辅导,起码不能再以“当法盲为荣”了。

                        其他币种,面临更尴尬的?#32622;?/strong>

                        观察现有案件来看,司法机关对于比特币、以太坊的态度比较明确,即法律上认为是特定的虚拟商品,是刑法意义上的“财物”。

                        然而,对于其他一些主流币或者非主流的ICO、STO而来的虚拟币,法律界的认识趋于同频,即认定为非财物,也就是说在?#25215;?#26696;件中,可能会认定为侵入计算机?#20302;?#25110;者其他数据权类的违法犯罪。

                        随着法律人对于类似业务的了解,近期也有了松动,对于各种矿机的法律定性相对稳定,在涉币案件中?#37096;?#22987;使用“非法集资”、“诈骗”等进行处理。从现有案件看,对于介绍其他人买币,熊市之后币价狂跌引发举报的?#24405;?#22312;部分地区也有按照刑法第266条认定为诈骗行为

                        如何将项目做实,还是广大区块链应用项目的“顽疾?#20445;?#22914;果本来就是币圈背景,后从事虚拟币炒作、量化、做市、宣传、销售等,很有可能会被认定为违法行为,甚至有囹圄之苦。

                        写在最后...

                        本文无意对号入座哪些公司或团队,单纯就此行为本身进行法律探讨。我们也很困惑,对于场外交易到底能做到什么样的“频率”、“规模”、“程度”是否可以给个“法律边界?#20445;?/p>

                        出现法律?#24405;?#21518;,如果层报到最高法进行“个案请示?#20445;?#20182;们对于市场上这样的行为(信息撮合、直接做对手方等)到?#33258;?#20040;定性,是否会重点考虑当时的?#38382;?#25919;策和金融消费者的合法权益,我们拭目以待。

                        还是要提?#23616;?#20301;?#26143;?#24576;的理想主义者,在币圈和链圈创业,一腔热血?#20849;还唬?#35201;把仰望星空的头颅低下来,看看脚下的路。起码了解法律常识,知道法律程序,而不是满脑子美剧里的豪迈,港剧里的?#36153;?/p>

                        踏踏实实,把你的梦想落在实处,与君共勉。

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